劳动法若干问题的意见

范文1:关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知京市劳动局关于转发劳动部

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知

【颁发机构】:适用地区:北京【颁布日期】:199504【京劳法发】:【1995】463号

各区、县劳动局,各局(总公司)劳动处,各计划单列企业:现将劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发【1995】309号)转发给你们,并结合本市的实际情况,提出如下贯彻实施意见,请遵照执行.

一、劳动合同

1、对长期脱离生产(工作)岗位的富余人员以及经双方协商签订协议,协议期未满的请长假人员、请长病假人员、外借人员、带薪上学人员以及其它非在岗的人员,应依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发【1995】309号)和市人民政府1995年第1号令《北京市实施劳动合同制度的若干规定》的有关规定签订劳动合同,同时依据《北京市实行劳动合同制度的实施细则》第八条的规定签订《专项协议书》.2、经企业批准的停薪留职人员在停薪留职期限内不愿回原单位工作的,用人单位按其自动离职办理手续,解除劳动关系.按自动离职办理手续,解除劳动关系的失业人员不享受失业保险待遇,其档案由原用人单位转到其户口所在地区县劳动局.在停薪留职期限内,愿意回原单位工作的,依据停薪留职协议,保留劳动关系,但应签订劳动合同,同时完善停薪留职协议书,待停薪留职期限届满后,再续签或终止劳动合同.3、对请长假、请长病假、停薪留职期满逾期不归的以及不辞而别的人员,用人单位应依据北京市劳动局《关于转发劳动部〈关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函〉的通知》(京劳关发【1995】第260号)的规定办理.4、劳动者在同一单位只能约定一次试用期.在固定工转制过程中,用人单位不得与固定工约定试用期.5、劳动者在同一用人单位连续工作,签订劳动合同前的工作时间和签订劳动合同后的工作时间应合并计算.连续工作满十年以上,合同期限届满,双方同意续延劳动合同的,只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同,用人单位应与其签订无固定期限的劳动合同.6、劳动者依据《劳动法》第三十一条规定解除劳动合同,对劳动合同未履行部分,应承担义务.双方已约定赔偿责任的,劳动者要承担约定的赔偿责任,没有约定的,若给用人单位造成经济损失,应依据劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的有关规定承担赔偿责任.7、在固定工转制过程中,劳动者不得单方面与用人单位解除劳动关系.劳动者擅自离职给用人单位造成损失的,应承担赔偿责任.用人单位也不得以实行劳动合同制度为由,借机辞退部分职工.8、企业全面实行劳动合同制度后,原城镇合同制工人与本企业内原固定工工资、保险、福利待遇等应享受同等待遇,今后新招工人不再增加工资性补贴.原实行全员劳动合同制的单位,使用核增的工资性补贴建立的企业补充养老保险基金,要用好管好,不得取消.

二、工资

9、由于个人的责任,未完成企业规定的劳动定额或生产任务的劳动者,企业可以低于最低工资标准支付劳动者工资,但不得低于本市规定的基本生活费标准.10、女职工产假期间的工资待遇,在没有新的规定之前,由企业确定其工资待遇,但其水平扣除职工个人应缴纳的社会保险费后不得低于本市最低工资标准.企业职工因工负伤期间的待遇按照上述规定执行.1 /9

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知

11、企业职工患病或非因工负伤期间的病假工资或疾病救济费,扣除职工个人应缴纳的社会保险费后,不得低于本市最低工资标准的80%.12、为便于企业统一劳动者日工资的折算,每月制度工时天数,用人单位应根据北京市劳动局《对〈北京市工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(京劳资发【1995】218号)办理.

三、社会保险

13、企业下岗待工人员、请长假人员、请长病假人员、外借人员、带薪上学人员的社会保险费按本市有关规定由原单位和个人缴纳.14、对于某些患特殊疾病,医疗期内不能痊愈的职工,企业可以根据其实际情况适当延长医疗期.15、符合《劳动法》规定的和劳动合同中双方约定的个人可以解除劳动合同的条款解除劳动合同的失业人员,失业期间享受失业保险待遇;因个人原因违反《劳动法》规定和劳动合同约定的解除条件,与用人单位解除劳动合同的失业人员,失业期间不享受失业保险待遇.16、与用人单位解除了劳动关系的被判刑或劳动教养人员的档案,按照移交失业职工档案有关规定,由用人单位将本人档案转到其被判刑或劳动教养前户口所在区、县劳动局.

附件:

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

(1995年8月4日劳部发【1995】309号)各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部门,解放军总后勤部生产管理部:现将《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》印发给你们,请遵照执行.关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)已于一九九五年一月一日起施行,现就劳动法在贯彻执行中遇到的若干问题提出以下意见.

一、适用范围

1、《劳动法》第二条中的"个体经济组织"是指一般雇工在七人以下的个体工商户.2、中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用《劳动法》.3、国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其它通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用《劳动法》.4、公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》.5、中国境内的企业、个体经济组织在《劳动法》中被称为用人单位.国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照《劳动法》执行.根据《劳动法》的这一规定,国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位.

二、劳动合同和集体合同

(一)劳动合同的订立

6、用人单位应与其富余人员、放长假的职工,签订劳动合同,但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别.用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项做出规定.2 /9

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知7、用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其它非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更.8、请长病假的职工,在病假期间与原单位保持着劳动关系,用人单位应与其签订劳动合同.9、原固定工中经批准的停薪留职人员,愿意回原单位继续工作的,原单位应与其签订劳动合同;不愿回原单位继续工作的,原单位可以与其解除劳动关系.10、根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发【1995】202号)的规定,党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员,依照《劳动法》的规定,与用人单位签订劳动合同.对于有特殊规定的,可以按有关规定办理.11、根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发【1995】202号)的规定,经理由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同.实行公司制的经理和有关经营管理人员,应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同.12、在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.13、用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同.14、派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇.15、租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业,所有权并没有发生改变,法人名称未变,在与职工订立劳动合同时,该企业仍为用人单位一方.依据租赁合同或承包合同、租赁人、承包人如果做为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时,可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同.16、用人单位与劳动者签订劳动合同时,劳动合同可以由用人单位拟定,也可以由双方当事人共同拟定,但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订,职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同.17、用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正.用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发【1995】223号)的规定进行赔偿.

(二)劳动合同的内容

18、劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内.19、试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期.一般对初次就业或再次就业的职工可以约定.在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中,用人单位与原固定工签订劳动合同时,可以不再约定试用期.20、无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同.按照平等自愿、协商一致的原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论是初次就业的,还是由固定工转制的,都可以签订无固定期限的劳动合同.无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件,以逃避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务.21、用人单位经批准招用农民工,其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定.从事矿山井下以及在其它有害身体健康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长不超过八年.22、《劳动法》第二十条中的"在同一用人单位连续工作满十年以上"是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年,劳动合同期满双方同意续订劳动合同时,只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同.在固定工转制中各地如有特殊规定的,从其规定.23、用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定,但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发【1995】223号)等有关规定.24、用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物).对违反以上规定的,应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》(劳部发【1994】118号)和劳动部办公厅《对"关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发【1994】118号文件中的有关规定的请求"的复函》(劳办发【1994】256号)的规定,由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人.

(三)经济性裁员

25、依据《劳动法》第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》(劳部发【1994】447号)第四条的规定,用人单位3 /9

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知确需裁减人员,应按下列程序进行:(1)提前三十日向工会或全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;(2)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法;(3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;(4)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;(5)由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,并出具裁减人员证明书.

(四)劳动合同的解除和无效劳动合同

26、劳动合同的解除是指劳动合同订立后,尚未全部履行以前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为.劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种.根据《劳动法》的规定,劳动合同既可以由单方依法解除,也可以双方协商解除.劳动合同的解除,只对未履行的部分发生效力,不涉及已履行的部分.27、无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件,不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同.劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认,不能由合同双方当事人决定.28、劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行.暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务.劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿.29、劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可依据《劳动法》第二十五条解除劳动合同."被依法追究刑事责任"是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的.劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同.30、《劳动法》第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款,即使存在第二十九条规定的情况,只要劳动者同时存在第二十五条规定四种情形之一,用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同.31、劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同.32、按照《劳动法》第三十一条的规定,劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位.超过三十日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位予以办理.如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失,应当承担赔偿责任.33、劳动者违反《劳动法》规定或劳动合同的约定解除劳动合同(如擅自离职),给用人单位造成经济损失的,应当根据《劳动法》第一百零二条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发【1995】223号)的规定,承担赔偿责任.34、除《劳动法》第二十五条规定的情形外,劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同.劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止.35、请长病假的职工在医疗期满后,能从事原工作的,可以继续履行劳动合同;医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的,由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定.被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,办理因病或非因工负伤退休退职手续,享受相应的退休退职待遇;被鉴定为五至十级的,用人单位可以解除劳动合同,并按规定支付经济补偿金和医疗补助费.

(五)解除劳动合同的经济补偿

36、用人单位依据《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同,应当按照《劳动法》和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发【1994】481号)支付劳动者经济补偿金.+ O" D#[6 g6 g/ B" B 37、根据《民法通则》第四十四条第二款"企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担"的规定,用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同.在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更,用人单位变更劳动合同,劳动者不能依据《劳动法》第二十八条要求经济补偿.38、劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金.国家另有规定的,可以从其规定.4 /9

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知39、用人单位依据《劳动法》第二十五条解除劳动合同,可以不支付劳动者经济补偿金.40、劳动者依据《劳动法》第三十二条第(一)项解除劳动合同,用人单位可以不支付经济补偿金,但应按照劳动者的实际工作天数支付工资.41、在原固定工实行劳动合同制度的过程中,企业富余职工辞职经企业同意可以不与企业签订劳动合同的,企业应根据《国有企业富余职工安置规定》(国务院令第111号,1993年公布)发给劳动者一次性生活补助费.42、职工在接近退休年龄(按有关规定一般为五年以内)时因劳动合同到期终止劳动合同的,如果符合退休、退职条件,可以办理退休、退职手续;不符合退休、退职条件的,在终止劳动合同后按规定领取失业救济金.享受失业救济金的期限届满后仍未就业,符合社会救济条件的,可以按规定领取社会救济金,达到退休年龄时办理退休手续,领取养老保险金.43、劳动合同解除后,用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金.不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金,失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由,停发或减发失业救济金.(六)体制改革过程中实行劳动合同制度的有关政策

44、困难企业签订劳动合同,应区分不同情况,有些亏损企业属政策性亏损,生产仍在进行,还能发出工资,应该按照劳动法的规定签订劳动合同.已经停产半停产的企业,要根据具体情况签订劳动合同,保证这些企业职工的基本生活.45、在国有企业固定工转制过程中,劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系;用人单位也不得以实行劳动合同制度为由,借机辞退部分职工.46、关于在企业内录干、聘干问题,《劳动法》规定用人单位内的全体职工统称为劳动者,在同一用人单位内,各种不同的身份界限随之打破.应该按照《劳动法》的规定,通过签订劳动合同来明确劳动者的工作内容、岗位等.用人单位根据工作需要,调整劳动者的工作岗位时,可以与劳动者协商一致,变更劳动合同的相关内容.47、由于各用人单位千差万别,对工作内容,劳动报酬的规定也就差异很大,因此,国家不宜制定统一的劳动合同标准文本.目前,各地、各行业制定并向企业推荐的劳动合同文本,对于用人单位和劳动者双方有一定的指导意义,但这些劳动合同文本只能供用人单位和劳动者参考.48、按照劳动部办公厅《对全面实行劳动合同制若干问题的请求的复函》(劳办发【1995】19号)的规定,各地企业在与原固定工签订劳动合同时,应注意保护老弱病残职工的合法权益.对工作时间较长,年龄较大的职工,各地可以根据《劳动法》第一百零六条制定一次性的过渡政策,具体办法由各省、自治区、直辖市确定.49、在企业全面建立劳动合同制度以后,原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇.是否发给15%的工资性补贴,可以由各省、自治区、直辖市人民政府根据《劳动法》第一百零六条在制定劳动合同制度的实施步骤时加以规定.50、在目前工伤保险和残疾人康复就业制度尚未建立和完善的情况下,对因工部分丧失劳动能力的职工,劳动合同期满也不能终止劳动合同,仍由原单位按照国家有关规定提供医疗等待遇.

(七)集体合同

51、当前签订集体合同的重点应在非国有企业和现代企业制度试点的企业进行,积累经验,逐步扩大范围.52、关于国有企业在承包制条件下签订的"共保合同",凡内容符合《劳动法》和有关法律、法规和规章关于集体合同规定的,应按照有关规定办理集体合同送审、备案手续;凡不符合《劳动法》和有关法律、法规和规章规定的,应积极创造条件逐步向规范的集体合同过渡.

三、工资

(一)最低工资

53、《劳动法》中的"工资"是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等."工资"是劳动者劳动收入的主要组成部分.劳动者的以下劳动收入不属于工资范围1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其它劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等.54、《劳动法》第四十八条中的"最低工资"是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支5 /9

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知付的最低劳动报酬.最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇.55、"劳动者正常工作时间工资"是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位(职位)相对应的工资.鉴于当前劳动合同制度尚处于推进过程中,按上述规定执行确有困难的用人单位,地方或行业劳动部门可在不违反劳动部《关于〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(劳部发【1995】226号)文件所确定的总的原则的基础上,制定过渡办法.56、在劳动合同中,双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下,用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力.57、劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后,试用、熟练、见习期间,在法定工作时间内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资.58、企业下岗待工人员,由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费,生活费可以低于最低工资标准,下岗待工人员中重新就业的,企业应停发其生活费.女职工因生育、哺乳请长假而下岗的,在其享受法定产假期间,依法领取生育津贴;没有参加生育保险的企业,由企业照发原工资.59、职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的.

(二)延长工作时间的工资报酬

60、实行每天不超过8小时,每周不超过44小时或40小时标准工作时间制度的企业,以及经批准实行综合计算工时工作制的企业,应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬.全体职工已实行劳动合同制度的企业,一般管理人员(实行不定时工作制人员除外)经批准延长工作时间的,可以支付延长工作时间的工资报酬.61、实行计时工资制的劳动者的日工资,按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数(实行每周40小时工作制的为21.16天,实行每周44小时工作制的为23.33天)进行计算.62、实行综合计算工时工作制的企业职工,工作日正好是周休息日的,属于正常工作;工作日正好是法定节假日时,要依照《劳动法》第四十四条第(三)项的规定支付职工的工资报酬.

(三)有关企业工资支付的政策

63、企业克扣或无故拖欠劳动者工资的,劳动监察部门应根据《劳动法》第九十一条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条予以处理.64、经济困难的企业执行劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发【1994】489号)确有困难,应根据以下规定执行:(1)《关于做好国有企业职工和离退休人员基本生活保障工作的通知》(国发【1993】76号)的规定,"企业发放工资确有困难时,应发给职工基本生活费,具体标准由各地区、各部门根据实际情况确定";(2)《关于国有企业流动资金贷款的紧急通知》(银传【1994】34号)的规定,"地方政府通过财政补贴,企业主管部门有可能也要拿出一部分资金,银行要拿出一部分贷款,共同保证职工基本生活和社会的稳定";(3)《国有企业富余职工安置规定》(国务院令第111号,1993年发布)的规定:"企业可以对职工实行有限期的放假.职工放假期间,由企业发给生活费".

四、工作时间和休假

(一)综合计算工作时间

65、经批准实行综合计算工作时间的用人单位,分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同.66、对于那些在市场竞争中,由于外界因素的影响,生产任务不均衡的企业的部分职工,经劳动行政部门严格审批后,可以参照综合计算工时工作制的办法实施,但用人单位应采取适当方式确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成.67、经批准实行不定时工作制的职工,不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成.68、实行标准工时制度的企业,延长工作时间应严格按《劳动法》第四十一条的规定执行,不能按季、年综合计算延长工作时间.6 /9

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知69、中央直属企业、企业化管理的事业单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其它工作和休息办法的,须经国务院行业主管部门审核,报国务院劳动行政部门批准.地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其它工作和休息办法的审批办法,由省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定,报国务院劳动行政部门备案.

(二)延长工作时间

70、休息日安排劳动者工作的,应先按同等时间安排其补休,不能安排补休的应按《劳动法》第四十四条第(二)项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬.法定节假日(元旦、春节、劳动节、国庆节)安排劳动者工作的,应按《劳动法》第四十四条第(三)项支付劳动者延长工作时间的工资报酬.71、协商是企业决定延长工作时间的程序(劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定除外),企业确因生产经营需要,必须延长工作时间时,应与工会和劳动者协商.协商后,企业可以在《劳动法》限定的延长工作时数内决定延长工作时间,对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝.若由此发生劳动争议,可以提请劳动争议处理机构予以处理.

(三)休假

实行新工时制度后,企业职工原有的年休假制度仍然实行.在国务院尚未做出新的规定之前,企业可以按照1991年6月5日《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》,安排职工休假.

五、社会保险

73、企业实施破产时,按照国家有关企业破产的规定,从其财产清产和土地转让所得中按实际需要划拨出社会保险费用和职工再就业的安置费.其划拨的养老保险费和失业保险费由当地社会保险基金经办机构和劳动部门就业服务机构接收,并负责支付离退休人员的养老保险费用和支付失业人员应享受的失业保险待遇.74、企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限.75、用人单位全部职工实行劳动合同制度后,职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部(技术)岗位或由原干部(技术)岗位转为原工人岗位,其退休年龄和条件,按现岗位国家规定执行.76、依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》(劳部发【1994】479号)和劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》(劳部发【1995】236号),职工患病或非因工负伤,根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短,享受324个月的医疗期.对于某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和当地劳动部门批准,可以适当延长医疗期.77、劳动者的工伤待遇在国家尚未颁布新的工伤保险法律、行政法规之前,各类企业仍要执行《劳动保险条例》及相关的政策规定,如果当地政府已实行工伤保险制度改革的,应执行当地的新规定;个体经济组织的劳动者的工伤保险参照企业职工的规定执行;国家机关、事业组织、社会团体的劳动者的工伤保险,如果包括在地方人民政府的工伤改革规定范围内的,按地方政府的规定执行.78、劳动者患职业病按照1987年由卫生部等部门发布的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》和所附的"职业病名单"(【87】卫防第60号)处理,经职业病诊断机构确诊并发给《职业病诊断证明书》,劳动行政部门据此确认工伤,并通知用人单位或者社会保险基金经办机构发给有关工伤保险待遇;劳动者因工负伤的,劳动行政部门根据企业的工伤事故报告和工伤者本人的申请,做出工伤认定,由社会保险基金经办机构或用人单位,发给有关工伤保险待遇.患职业病或工伤致残的,由当地劳动鉴定委员会按照劳动部《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》(劳险字【1992】6号)评定伤残等级和护理依赖程度.劳动鉴定委员会的伤残等级和护理依赖程度的结论,以医学检查、诊断结果为技术依据.79、劳动者因工负伤或患职业病,用人单位应按国家和地方政府的规定进行工伤事故报告,或者经职业病诊断机构确诊进行职业病报告.用人单位和劳动者有权按规定向当地劳动行政部门报告.如果用人单位瞒报、漏报工伤或职业病,工会、劳动者可以向劳动行政部门报告.经劳动行政部门确认后,用人单位或社会保险基金经办机构应补发工伤保险待遇.80、劳动者对劳动行政部门做出的工伤或职业病的确认意见不服,可依法提起行政复议或行政诉讼.81、劳动者被认定患职业病或因工负伤后,对劳动鉴定委员会做出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服,可依法提起行政复议或行政诉讼.对劳动能力鉴定结论所依据的医学检查、诊断结果有异议的,可以要求复查诊断,复查诊断按各省、自治7 /9

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知区和直辖市劳动鉴定委员会规定的程序进行.

六、劳动争议

82、用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理.83、劳动合同鉴证是劳动行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施,尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性.劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证.劳动争议种裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件.84、国家机关、事业组织、社会团体与本单位工人以及其它与之建立劳动合同关系的劳动者之间,个体工商户与帮工、学徒之间,以及军队、武警部队的事业组织和企业与其无军籍的职工之间发生的劳动争议,只要符合劳动争议的受案范围,劳动争议仲裁委员会应予受理.85、"劳动争议发生之日"是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日.86、根据《中华人民共和国商业银行法》的规定,商业银行为企业法人,商业银行与其职工适用《劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等劳动法律、法规和规章.商业银行与其职工发生的争议属于劳动争议的受案范围的,劳动争议仲裁委员会应予受理.87、《劳动法》第二十五条第(三)项中的"重大损害",应由企业内部规章来规定,不便于在全国对其做统一解释.若用人单位以此为由解除劳动合同,与劳动者发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动争议仲裁委员会根据企业的类型、规模和损害程度等情况,对企业规章中规定的"重大损害"进行认定.88、劳动监察是劳动法授予劳动行政部门的职责,劳动争议仲裁是《劳动法》授予各级劳动争议仲委员会的职能.用人单位或行业部门不能设立劳动监察机构和劳动争议仲裁委员会,也不能设立劳动行政部门劳动监察机构的派出机构和劳动争议仲裁委员会的派出机构.89、劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解,从当事人提出申请之日起,仲裁申诉时效中止,企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解,即中止期间最长不得超过三十日.结束调解之日起,当事人的申诉时效继续计算.调解超过三十日的,申诉时效从三十日之后的第一天继续计算.90、劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请,应逐件向仲裁委员会报告并说明情况,仲裁委员会认为应当受理的,应及时通知当事人.当事人从申请至受理的期间应视为时效中止.

七、法律责任:

91、《劳动法》第九十一条的含义是,如果用人单位实施了本条规定的前三项侵权行为之一的,劳动行政部门应责令用人单位支付劳动者的工资报酬和经济补偿,并可以责令支付赔偿金.如果用人单位实施了本条规定的第四项侵权行为,即解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的,因不存在支付工资报酬的问题,故劳动行政部门只责令用人单位支付劳动者经济补偿,还可以支付赔偿金.92、用人单位实施下列行为之一的,应认定为《劳动法》第一百零一条中的"无理阻挠"行为:(1)阻止劳动监督检查人员进入用人单位内(包括进入劳动现场)进行监督检查的;(2)隐瞒事实真象,出具伪证,或者隐匿、毁灭证据的;(3)拒绝提供有关资料的;(4)拒绝在规定的时间和地点就劳动行政部门所提问题作出解释和说明的;(5)法律、法规和规章规定的其它情况.

八、适用法律

93、劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》(劳部发【1994】246号)与劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发【1994】481号)中关于解除劳动合同的经济补偿规定是一致的,246号文中的"生活补助费"是《劳动法》第二十八条所指经济补偿的具体化,与481号文中的"经济补偿金"可视为同一概念.8 /9

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知94、劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》(劳部发【1994】246号)与劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发【1994】532号)在企业低于当地最低工资标准支付职工工资应付赔偿金的标准,延长工作时间的罚款标准,阻止劳动监察人员行使监督检查权的罚款标准等方面规定不一致,按照同等效力的法律规范新法优于旧法执行的原则,应执行劳动部劳部发【1994】532号规章.95、劳动部《企业最低工资规定》(劳部发【1993】333号)与劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发【1994】532号)在拖欠或低于国家最低工资标准支付工资的赔偿金标准方面规定不一致,应按劳动部劳部发【1994】532号规章执行.96、劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发【1994】532号)对行政处罚行为、处罚标准未做规定,而其它劳动行政规章和地方政府规章做了规定的,按有关规定执行.)97、对违反《劳动法》的用人单位,劳动行政部门有权依据劳动法律、法规和规章的规定予以处理,用人单位对劳动行政部门做出的行政处罚决定不服,在法定期限内不提起诉讼或不申请复议又不执行行政处罚决定的,劳动行政部门依法申请人民法院强制执行时,应当提交申请执行书,据以执行的法律文书和其它必须提交的材料.98、适用法律、法规、规章及其它规范性文件遵循下列原则:(1)法律的效力高于行政法规与地方性法规;行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章;部门规章和地方政府规章效力高于其它规范性文件.(2)在适用同一效力层次的文件时,新法律优于旧法律;新法规优于旧法规;新规章优于旧规章;新规范性文件优于旧规范性文件.99、依据《法规规章备案规定》(国务院令第48号,1990年发布)"地方人民政府规章同国务院部门规章之间或者国务院部门规章相互之间有矛盾的,由国务院法制局进行协调;经协调不能取得一致意见的,由国务院法制局提出意见,报国务院决定."地方劳动行政部门在发现劳动部规章与国务院其它部门规章或地方政府规章相矛盾时,可将情况报劳动部,由劳动部报国务院法制局进行协调或决定.100、地方或行业劳动部门发现劳动部的规章之间、其它规范性文件之间或规章与其它规范性文件之间相矛盾,一般适用"新文件优于旧文件"的原则,同时可向劳动部请示.9 /9

范文2:上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见

上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法[2009]73号)

一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理

律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者,与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷,属于劳动争议,按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律处理。

会计事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷,与前款情况相似的,参照前款规定处理。

二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理

劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务,因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成劳动合同未签订的,不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同。

劳动合同期满后,劳动者继续为用人单位提供劳动,用人单位未表示异议,但当事人未续订书面劳动合同的,当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务,而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿;如劳动者

1拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须支付经济补偿金。

三、劳动合同变更的形式要求

《劳动合同法》第三十五条规定,劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求,包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更。因此,对于依法变更劳动合同的,只要能够通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为“书面变更”。

四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题(一)应订未订无固定期限劳动合同的处理

劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定,用人单位未依法与其订立的,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第十六条第二款的规定,可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中,“原劳动合同确定的双方权利义务关系”,包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。

(二)符合订立无固定期限劳动合同的条件,但当事人订立了固定期限合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订固定期限劳动合同的,根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时,该合同自然终止。

(三)因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,是否作为签订无固定期限劳动合同的理由

劳动合同期满,合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳

2动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延长,而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此,法定的续延事由消失时,合同自然终止。(四)用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后,续订合同应当订立无固定期限合同

《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定,应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资(简称“代通金”),其支付标准如何确定

用人单位是否需要支付“代通金”,应当根据法律的规定来判断,法律没有规定的,不能要求用人单位支付。

《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的“工资标准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理

服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价,要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后,即已完全履行自己的合同义务,是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则,在劳动合同期满后,用人单位放弃对剩余服务期要求的,应当准许。此时,劳动合同可以终止,但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任;用

3人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的,双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间,用人单位不提供工作岗位的,视为其放弃对剩余服务期的要求,劳动合同终止。

七、劳动者违反合同约定的期限解除合同,用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理

用人单位向劳动者支付报酬,劳动者付出相应的劳动,是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财务,如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的,属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的,属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则,对劳动者未履行的部分,用人单位可以拒绝给付;已经给付的,也可以要求相应返还。因此,用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由,要求劳动者按照相应比例返还的,可以支持。八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围

根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提,是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行,不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况,即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此,如果依法已经具备解除或终止的条件,只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的,不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下,只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的,则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正,但无需支付赔偿金。

九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的,“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握

用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金,是用人单位的基本义务。但是,劳动报酬和社保金的计算标准,在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,其行使权利、履行义务都不能违

4背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况,从而拖延支付或拒绝支付的,才属于立法所要规制的对象。因此,用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据。

劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的,应当遵循合法、合理、公平的原则,参照前款精神处理。

十、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定,“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此,在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同,《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由,但劳动者在用人单位连续工作已满十年,按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同,劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理

劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定,就是类似义务的法律基础。因此,在规章制度无效的情况下,劳动者违反必须遵守的合同义务,用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的,不予支持。但在规范此类行为时,应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核,以免过多干涉用人单位的自主管理权。

十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时,用人单位与劳动者约定设置担保的效力

根据劳动合同法第九条的规定,用人单位不得在招工时扣押劳动

5者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中,对于劳动者占有单位价值较高的财物,单位为防止财物灭失或被轻易毁坏,与劳动者约定设置了相应的合理担保的,法律没有禁止,可以认定有效。但该约定为流押、流质担保,或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的,该约定无效。十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理

劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务,但未约定是否向劳动者支付补偿金,或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的,基于当事人就竞业限制有一致的意思表示,可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的,限制期最长不得超过两年。

十四、如何把握同工同酬的标准

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则,用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异,因此,不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准,而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素,允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付用人单位依法终止工伤职工的劳动合同,除依法支付经济补偿外,还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的,主要是指以下情形:(一)劳动合同期满的;

(二)用人单位被依法宣告破产的;

(三)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(四)自用工之日起一年内,劳动者不愿意订立书面劳动合同的。

6十六、如何看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系

《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止,而《实施条例》第二十一条规定,劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定,均可以终止劳动合同。

十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”,相对应的执法措施也是“责令”,包括加罚50%-100%赔偿金的规定,也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此,本条规定涉及的内容,不是劳动争议处理的范围,本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。

十八、如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因,由原用人单位被安排到新用人单位工作,其连续工作年限的计算问题2008年9月18日之后,不是由劳动者本人提出,而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作,且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的,属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如,用人单位根据工作需要,在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题,按当时的规定处理。十九、企业改制、转制劳动者工作年限的计算

用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定,办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的,工作年限不连续计算。

二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理根据《劳动合同法》第四十一条的规定,企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件,用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员,被裁的劳动者要求恢复劳动关系的,可以支持。

7二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题

根据《劳动合同法》第九十七条的规定,《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,在《劳动合同法》施行后解除或终止的,其经济补偿金的具体计算方法如下:(一)《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定(以下简称“以前规定”)均规定应当支付经济补偿金的情况,且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的,经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。

(二)《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形,且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的,经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形,但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的,劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。

(三)符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形,实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算,《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

(四)根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定,用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同,依法支付劳动者赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的,根据《劳动合同法》第八十七条规定,应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

二十二、境外单位在沪设立的办事机构的诉讼主体地位境外公司在沪设立办事机构的,该机构已经合法办理了登记手续,并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者,劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的,可以该办事机构作为劳动争

8议的当事人;该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者,劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的,作为民事纠纷处理,该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。9

范文3:上海市关于《关于适用劳动合同法若干问题的意见》印发

关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知

上海市高级人民法院

沪高法【2009】73号

关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知

上海市第一、第二中级人民法院,各区县人民法院:

为切实维护劳动关系当事人的正当权益,经与有关部门及本市各级法院多次研讨,按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路,以解决突出矛盾为重点,从增加操作性、指导性的要求出发制定本意见,供各法院在审理案件时参考,执行中如遇问题,请及时反馈。

上海市高级人民法院

二○○九年三月三日

关于适用《劳动合同法》若干问题的意见

一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理

律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者,与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷,属于劳动争议,按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律处理。

会计师事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷,与前款情况相似的,参照前款规定处理。

二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理

劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如果用人单位已尽到诚信义务,而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成未订立书面劳动合同的,不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向劳动者支付相应的双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同。

劳动合同期满后,劳动者继续为用人单位提供劳动,用人单位未表示异议,但当事人未续订书面劳动合同的,当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务,1因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿;如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期限的相应报酬,但无须支付经济补偿金。

三、劳动合同变更的形式要求

《劳动合同法》第三十五条规定,劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式,包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更。因此,对于依法变更劳动合同的,只要能通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为“书面变更”。

四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题

(一)应订未订无固定期限劳动合同的处理

劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定,用人单位而未依法与其订立的,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第十六条第二款的规定,可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中,“原劳动合同确定的双方的权利义务关系”,包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动方式确定的权利义务关系。

(二)符合订立无固定期限合同的条件,但当事人订立了固定期限劳动合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订固定期限劳动合同的,根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时,该合同自然终止。

(三)因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,是否作为签订无固定期限合同的理由

劳动合同期满,合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延长,而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此,法定的续延事由消失时,合同当然终止。

(四)用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后,续订劳动合同应当订立无固定期限劳动合同

《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定,应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限2劳动合同的情形。

五、用人单位为解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资(简称“代通金”),其支付标准如何确定

用人单位是否需要支付“代通金”,应当根据法律的规定来判断,法律没有规定的,不能要求用人单位支付。

《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的“工资标准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理

服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价,要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后,即已完全履行自己的合同义务,是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则,在劳动合同期满后,用人单位放弃对剩余服务期要求的,应当准许。此时,劳动合同可以终止,但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任;用人单位未放弃对剩余服务期要求,继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的,双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间,用人单位不提供工作岗位的,视为其放弃对剩余服务期的要求,劳动合同终止。

七、劳动者违反劳动合同约定的期限解除合同,用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理

用人单位向劳动者支付报酬,劳动者支付出相应的劳动,是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物,如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的,属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的,属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则,对劳动者未履行的部分,用人单位可以拒绝给付;已经给付的,也可以要求相应返还。因此,用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由,要求劳动者按照相应比例返还的,可以支持。

八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围

根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提,是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行,不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此,如果依法已经具备解除或终止的条件,只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的,不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下,只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的,则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正,但无需支付赔偿金。

九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合

3同,“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握

用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金,是用人单位的基本义务。但是,劳动报酬和社保金的计算标准,在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,起行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况,从而拖延支付或拒绝支付的,才属于立法所要规制的对象。因此,用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据。

劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的,应当遵循合法、合理、公平的原则,参照前款精神处理。

十、《劳动合同法》第九十七条第一款“继续履行”的理解

根据《劳动合同法》第九十七条第一款的规定,“本法实施前已依法订立且在在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此,在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同,《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由,但劳动者在用人单位连续工作已满十年,按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同,劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。

十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理

劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多有约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定,就是类似义务的法律基础。因此,在规章制度无效的情况下,劳动者违反其必须遵守的合同义务,用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的,不予支持。但在规范此类行为时,应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核,以免过多干涉用人单位的自主管理权。

十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时,用人单位与劳动者约定设置担保的效力

根据劳动合同法第九条的规定,用人单位不得在招用时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动合同履行过程中,对于劳动者占用单位价值较高的财物,单位为防止财物灭失或毁坏,与劳动者约定设置了相应的合理担保的,法律没用禁止,可以认定有效。但该约定为流押、流质担保,或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的,该约定无效。

十三、当事人对竞争业限制条款约定不清的处理

劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务,但未约定是否向劳动者支付补偿金,或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的,基于当事人就竟业限制4有一致的意思表示,可以认为竟业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额约定不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商。协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的2050%支付;竞业限制期限约定不明的,双方也可以继续协商。协商不能达成一致的,限制期最长不得超过两年。

十四、如何把握同工同酬的标准

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则,用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异,因此,不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准,而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素,允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付

用人单位依法终止工伤职工的劳动合同,除依法支付经济补偿外,还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的,主要是指以下情形:

(一)劳动合同期满的;

(二)用人单位被依法宣告破产的;

(三)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(四)自用工之日起一年内,劳动者不愿意订立书面劳动合同的。

十六、如何让看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系

《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止,而《实施条例》第二十一条规定,劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定,均可以终止劳动合同。

十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理

本条规定的权力行使主体均为“劳动行政部门”,相对应的执法措施也是“责令”,包括加罚50%100%赔偿金的规定,也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此,本条规定涉及的内容,不是劳动争议处理的范围,本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。

十八、如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因,由用人单位被安排到新用人如单位工作,其连续工作年限的计算问题

2008年9月18日之后,不是由劳动者本人提出,而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作,且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿5金的,属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如,用人单位根据工作需要,在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题,按当时的规定处理。

十九、企业改制、转制情况下劳动者工作年限的计算

用人单位已按国家和地方有关专制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定,办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的,工作年限不连续计算。

二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理

根据《劳动合同法》第四十一条的规定,企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件。用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员,被裁的劳动者要求恢复劳动关系的,可以支持。

二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题

根据《劳动合同法》第九十七条的规定,《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,在《劳动合同法》施行后解除或终止的,其经济补偿金的具体计算方法如下:

(一)《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定(以下简称“以前规定”)均规定应当支付经济补偿金的情形,且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工平均工资三倍的,经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十个月的月平均工资确定。

(二)《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形,且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的,经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形,但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的,劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。

(三)符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形,实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算,《劳动合同》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

(四)根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定,用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同,依法支付劳动者赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的,根据《劳动合同法》第八十七条规定,应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

二十二、境外单位在沪设立的办事机构的诉讼主体地位

境外公司在沪设立办事处机构的,该机构已经合法办理了登记手续,并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者,劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的,可以6该办事机构作为劳动争议的当事人;该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者,劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的,作为民事纠纷处理,该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。

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范文4:上海市关于印发《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》的通知

关于印发《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》的通知

上海市高级人民法院(沪高法[2009]73号)上海市第一、第二中级人民法院、各区县人民法院:

为切实维护劳动关系当事人的正当权益,经与有关部门及本市各级法院多次研讨,按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路,以解决突出矛盾为重点,从增加操作性、指导性的要求出发制定本意见,供各法院在审理案件时参考,执行中如遇问题,请及时反馈。上海市高级人民法院二O O九年三月三日

关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法[2009]73号)

一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理

律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者,与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷,属于劳动争议,按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律处理。

会计事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷,与前款情况相似的,参照前款规定处理。二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务,因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成劳动合同未签订的,不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同。

劳动合同期满后,劳动者继续为用人单位提供劳动,用人单位未表示异议,但当事人未续订书面劳动合同的,当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务,而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿;如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须支付经济补偿金。

三、劳动合同变更的形式要求《劳动合同法》第三十五条规定,劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求,包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更。因此,对于依法变更劳动合同的,只要能够通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为“书面变更”。四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题(一)应订未订无固定期限劳动合同的处理

劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定,用人单位未依法与其订立的,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第十六条第二款的规定,可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中,“原劳动合同确定的双方权利义务关系”,包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。

(二)符合订立无固定期限劳动合同的条件,但当事人订立了固定期限合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订固定期限劳动合同的,根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时,该合同自然终止。

(三)因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,是否作为签订无固定期限劳动合同的理由

劳动合同期满,合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延长,而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此,法定的续延事由消失时,合同自然终止。

(四)用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后,续订合同应当订立无固定期限合同《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定,应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资(简称“代通金”),其支付标准如何确定用人单位是否需要支付“代通金”,应当根据法律的规定来判断,法律没有规定的,不能要求用人单位支付。

《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的“工资标准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价,要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后,即已完全履行自己的合同义务,是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则,在劳动合同期满后,用人单位放弃对剩余服务期要求的,应当准许。此时,劳动合同可以终止,但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任;用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的,双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间,用人单位不提供工作岗位的,视为其放弃对剩余服务期的要求,劳动合同终止。

七、劳动者违反合同约定的期限解除合同,用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理用人单位向劳动者支付报酬,劳动者付出相应的劳动,是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财务,如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的,属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的,属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则,对劳动者未履行的部分,用人单位可以拒绝给付;已经给付的,也可以要求相应返还。因此,用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由,要求劳动者按照相应比例返还的,可以支持。

八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提,是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行,不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况,即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此,如果依法已经具备解除或终止的条件,只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的,不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下,只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的,则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正,但无需支付赔偿金。

九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的,“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金,是用人单位的基本义务。但是,劳动报酬和社保金的计算标准,在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况,从而拖延支付或拒绝支付的,才属于立法所要规制的对象。因此,用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据。

劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的,应当遵循合法、合理、公平的原则,参照前款精神处理。十、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定,“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此,在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同,《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由,但劳动者在用人单位连续工作已满十年,按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同,劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定,就是类似义务的法律基础。因此,在规章制度无效的情况下,劳动者违反必须遵守的合同义务,用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的,不予支持。但在规范此类行为时,应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核,以免过多干涉用人单位的自主管理权。

十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时,用人单位与劳动者约定设置担保的效力根据劳动合同法第九条的规定,用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中,对于劳动者占有单位价值较高的财物,单位为防止财物灭失或被轻易毁坏,与劳动者约定设置了相应的合理担保的,法律没有禁止,可以认定有效。但该约定为流押、流质担保,或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的,该约定无效。

十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务,但未约定是否向劳动者支付补偿金,或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的,基于当事人就竞业限制有一致的意思表示,可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的,限制期最长不得超过两年。十四、如何把握同工同酬的标准

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则,用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异,因此,不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准,而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素,允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付

用人单位依法终止工伤职工的劳动合同,除依法支付经济补偿外,还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的,主要是指以下情形:(一)劳动合同期满的;

(二)用人单位被依法宣告破产的;

(三)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(四)自用工之日起一年内,劳动者不愿意订立书面劳动合同的。十六、如何看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止,而《实施条例》第二十一条规定,劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定,均可以终止劳动合同。十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”,相对应的执法措施也是“责令”,包括加罚50%-100%赔偿金的规定,也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此,本条规定涉及的内容,不是劳动争议处理的范围,本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。

十八、如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因,由原用人单位被安排到新用人单位工作,其连续工作年限的计算问题2008年9月18日之后,不是由劳动者本人提出,而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作,且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的,属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如,用人单位根据工作需要,在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题,按当时的规定处理。

十九、企业改制、转制劳动者工作年限的计算用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定,办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的,工作年限不连续计算。

二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理根据《劳动合同法》第四十一条的规定,企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件,用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员,被裁的劳动者要求恢复劳动关系的,可以支持。

二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题根据《劳动合同法》第九十七条的规定,《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,在《劳动合同法》施行后解除或终止的,其经济补偿金的具体计算方法如下:(一)《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定(以下简称“以前规定”)均规定应当支付经济补偿金的情况,且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的,经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。(二)《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形,且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的,经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形,但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的,劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。

(三)符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形,实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算,《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

(四)根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定,用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同,依法支付劳动者赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的,根据《劳动合同法》第八十七条规定,应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。二十二、境外单位在沪设立的办事机构的诉讼主体地位

境外公司在沪设立办事机构的,该机构已经合法办理了登记手续,并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者,劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的,可以该办事机构作为劳动争议的当事人;该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者,劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的,作为民事纠纷处理,该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。

范文5:关于适用《劳动合同法》若干问题的意见沪高法【2009】73号

上海市高级人民法院沪高法【2009】73号

关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知

上海市第一、第二中级人民法院,各区县人民法院:

为切实维护劳动关系当事人的正当权益,经与有关部门及本市各级法院多次研讨,按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路,以解决突出矛盾为重点,从增加操作性、指导性的要求出发制定本意见,供各法院在审理案件时参考,执行中如遇问题,请及时反馈。

上海市高级人民法院二○○九年三月三日

关于适用《劳动合同法》若干问题的意见

一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理

律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者,与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷,属于劳动争议,按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律处理。

会计师事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷,与前款情况相似的,参照前款规定处理。

二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理

劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如果用人单位已尽到诚信义务,而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成未订立书面劳动合同的,不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向劳动者支付相应的双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同。

劳动合同期满后,劳动者继续为用人单位提供劳动,用人单位未表示异议,但当事人未续订书面劳动合同的,当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务,因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿;如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期限的相应报酬,但无须支付经济补偿金。

三、劳动合同变更的形式要求

《劳动合同法》第三十五条规定,劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式,包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权利义务本身就

必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更。因此,对于依法变更劳动合同的,只要能通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为“书面变更”。四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题

(一)应订未订无固定期限劳动合同的处理

劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定,用人单位而未依法与其订立的,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第十六条第二款的规定,可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中,“原劳动合同确定的双方的权利义务关系”,包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动方式确定的权利义务关系。

(二)符合订立无固定期限合同的条件,但当事人订立了固定期限劳动合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订固定期限劳动合同的,根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时,该合同自然终止。

(三)因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,是否作为签订无固定期限合同的理由

劳动合同期满,合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延长,而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此,法定的续延事由消失时,合同当然终止。

(四)用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后,续订劳动合同应当订立无固定期限劳动合同

《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定,应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

五、用人单位为解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资(简称“代通金”),其支付标准如何确定

用人单位是否需要支付“代通金”,应当根据法律的规定来判断,法律没有规定的,不能要求用人单位支付。

《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的“工资标准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理

服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价,要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后,即已完全履行自己的合同义务,是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则,在劳动合同期满后,用人单位放弃对剩余服务期要求的,应当准许。此时,劳动合同可以终止,但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任;用人单位未放弃对剩余服务期要求,继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的,双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间,用人单位不提供工作岗位的,视为其放弃对剩余服务期的要求,劳动合同终止。

七、劳动者违反劳动合同约定的期限解除合同,用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理

用人单位向劳动者支付报酬,劳动者支付出相应的劳动,是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物,如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的,属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的,属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则,对劳动者未履行的部分,用人单位可以拒绝给付;已经给付的,也可以要求相应返还。因此,用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由,要求劳动者按照相应比例返还的,可以支持。

八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围

根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提,是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行,不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此,如果依法已经具备解除或终止的条件,只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的,不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下,只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的,则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正,但无需支付赔偿金。

九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同,“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握

用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金,是用人单位的基本义务。但是,劳动报酬和社保金的计算标准,在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,起行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况,从而拖延支付或拒绝支付的,才属于立法所要规制的对象。因此,用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未

缴纳社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据。

劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的,应当遵循合法、合理、公平的原则,参照前款精神处理。

十、《劳动合同法》第九十七条第一款“继续履行”的理解

根据《劳动合同法》第九十七条第一款的规定,“本法实施前已依法订立且在在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此,在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同,《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由,但劳动者在用人单位连续工作已满十年,按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同,劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。

十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理

劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多有约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定,就是类似义务的法律基础。因此,在规章制度无效的情况下,劳动者违反其必须遵守的合同义务,用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的,不予支持。但在规范此类行为时,应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核,以免过多干涉用人单位的自主管理权。

十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时,用人单位与劳动者约定设置担保的效力

根据劳动合同法第九条的规定,用人单位不得在招用时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动合同履行过程中,对于劳动者占用单位价值较高的财物,单位为防止财物灭失或毁坏,与劳动者约定设置了相应的合理担保的,法律没用禁止,可以认定有效。但该约定为流押、流质担保,或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的,该约定无效。

十三、当事人对竞争业限制条款约定不清的处理

劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务,但未约定是否向劳动者支付补偿金,或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的,基于当事人就竟业限制有一致的意思表示,可以认为竟业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额约定不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商。协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的2050%支付;竞业限制期限约定不明的,双方也可以继续协商。协商不能达成一致的,限制期最长不得超过两年。

十四、如何把握同工同酬的标准

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则,用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异,因此,不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准,而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素,允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付

用人单位依法终止工伤职工的劳动合同,除依法支付经济补偿外,还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的,主要是指以下情形:

(一)劳动合同期满的;

(二)用人单位被依法宣告破产的;

(三)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(四)自用工之日起一年内,劳动者不愿意订立书面劳动合同的。

十六、如何让看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系

《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止,而《实施条例》第二十一条规定,劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定,均可以终止劳动合同。

十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理

本条规定的权力行使主体均为“劳动行政部门”,相对应的执法措施也是“责令”,包括加罚50%100%赔偿金的规定,也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此,本条规定涉及的内容,不是劳动争议处理的范围,本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。

十八、如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因,由用人单位被安排到新用人如单位工作,其连续工作年限的计算问题

2008年9月18日之后,不是由劳动者本人提出,而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作,且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的,属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如,用人单位根据工作需要,在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题,按当时的规定处理。

十九、企业改制、转制情况下劳动者工作年限的计算

用人单位已按国家和地方有关专制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定,办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的,工作年限不连续计算。

二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理

根据《劳动合同法》第四十一条的规定,企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件。用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员,被裁的劳动者要求恢复劳动关系的,可以支持。

二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题

根据《劳动合同法》第九十七条的规定,《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,在《劳动合同

法》施行后解除或终止的,其经济补偿金的具体计算方法如下:

(一)《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定(以下简称“以前规定”)均规定应当支付经济补偿金的情形,且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工平均工资三倍的,经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十(?二)个月的月平均工资确定。

(二)《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形,且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的,经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形,但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的,劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。

(三)符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形,实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算,《劳动合同》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

(四)根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定,用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同,依法支付劳动者赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的,根据《劳动合同法》第八十七条规定,应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

二十二、境外单位在沪设立的办事机构的诉讼主体地位

境外公司在沪设立办事处机构的,该机构已经合法办理了登记手续,并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者,劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的,可以该办事机构作为劳动争议的当事人;该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者,劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的,作为民事纠纷处理,该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。

范文6:四川省贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的实施意见

四川省贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的实施意见发布部门:四川省人民政府

发布文号:川劳办[1996]19号

一、劳动合同

(一)劳动合同的订立

1、企业、企业化管理的事业组织和个体经济组织的全体劳动者必须依法与用人单位订立劳动合同;国家机关、社会团体、非企业化管理的事业组织中的工勤人员也必须依法与用人单位订立劳动合同。

2、订立劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则。协商双方应当具备法律、行政法规规定的主体资格,在订立过程中不得违反《劳动法》及相关法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。

3、用人单位招用职工,应自劳动者报到之日起三十日内,依法与劳动者订立劳动合同。

4、企业的厂长(经理)应与聘用(任命)的部门或者资产所有者部门签订劳动合同,其合同期限应与聘用(任命)期一致。其中有主管部门的用人单位的厂长(经理)一般应与聘用(任命)的主管部门签订劳动合同,无主管部门的用人单位的企业厂长(经理)与资产所有者部门或政府指定的部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长(经理)和有关经营管理人员,应根据《中华人民共和国公司法》有关规定,与董事会签订劳动合同。实行公司制的企业,董事长若兼任企业的厂长(经理),可以不签订劳动合同。

5、已订立了劳动合同的职工,一般不需重新签订劳动合同。如已签订的劳动合同内容与《劳动法》和有关规定不一致的,应当协商变更相关内容;变动条款过多的,应当重新签订劳动合同。

6、国有企业使用的混岗集体职工,在征得集体企业同意后,可先解除其与集体企业建立的劳动关系,再与国有企业订立劳动合同,并办理职工流动手续。混岗职工也可与集体企业订立劳动合同,再由该企业与国有企业签订劳务输出(输入)协议,实行劳务结算。对具有集体职工身份,但不归属任何集体企业的混岗职工,可直接与用人单位订立劳动合同。

7、与原单位保持着劳动关系的企业富余职工(包括停薪留职、放长假和退养职工)应与用人单位签订劳动合同,其劳动合同与在岗职工和用人单位签订的劳动合同在内容上可以有所区别。劳动者与用人单位应就不在岗期间的有关事项协商一致后在劳动合同中予以确定。

8、企业按规定面向城镇公开招收的临时工,如常年性岗位需要,本人自愿的,可以与企业签订一年以上期限的劳动合同;企业自行招收的城镇、农村临时工,应按有关规定报经批准后才能签订一年以上期限的劳动合同。

(二)劳动合同内容

9、劳动合同应以书面形式订立,其内容要全面,文字表述要准确。其中必备条款不得少于《劳动法》第十九条的规定。除必备条款外,当事人双方还可以协商约定其他内容。劳动合同书文本可以由用人单位自行印制,也可以委托劳动行政部门代为印制。

10、劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。当事人双方应当根据订立劳动合同的原则和自己的实际情况,公平合理地协商确定合同期限。对老职工和骨干,用人单位在合同期限上应予照顾。距离退休年龄10年以内的职工以及生产、技术、经营、管理骨干,如本人要求,一般可签订长期或无固定期限劳动合同。全面实行劳动合同制过程中,原固定职工连续工龄满10年的,如本人要求,应当签订长期无固定期限劳动合同。

11、作为政策性安置而接收的军队转业干部和复退军人,可不再约定试用期。

12、劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项;还可就当事人一方违约时违约金的数额、培训费的赔偿等,在劳动合同中合理约定。

(三)劳动合同解除和终止

13、用人单位解除职工劳动合同前,应当将解除劳动合同的依据提交工会,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反《劳动法》及相关法律、法规或者劳动合同的约定解除劳动者劳动关系,工会有权要求重新处理。

14、用人单位依法确需裁减人员的,应当按照《企业经济性裁减人员规定》和我省的实施办法进行。

15、用人单位解除劳动合同,应提前一个月通知劳动者,并提交解除劳动合同通知书,为劳动者办理有关手续。解除劳动合同通知书包括以下内容:(1)用人单位名称、劳动者姓名和身份证号码;(2)劳动合同解除的时间;(3)劳动合同解除的依据;(4)用人单位印章;

16、劳动合同终止和劳动者依法解除劳动合同,用人单位必须为劳动者出具终止或解除劳动合同证明书,并协助劳动者办理终止或劳动合同解除相关事宜。

(四)劳动合同解除、终止的经济补偿

17、用人单位依据《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和我省的贯彻意见,支付给劳动者经济补偿金。

18、劳动者依据《劳动法》第三十二条第(二)、第(三)项解除劳动合同,用人单位应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》以及我省的贯彻意见支付经济补偿金和赔偿金。

19、劳动者依据《劳动法》第三十一条解除劳动合同,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。

20、原固定职工在转制过程中,按照川府发[1995]46号文件的规定辞职和被辞退的,单位可按在本单位的实际工作年限,每满一年发给本单位职工半个月至一个月平均工资的一次性生活补助费。

(五)实行劳动合同制中相关政策问题

21、中央在川企业和省属企业制定的实施劳动合同制方案,除报主管部门外,还应同时报送省级劳动行政部门和所在地(市、州)劳动行政部门备案。私营企业、个体经济组织的实施方案,送所在县(区)劳动行政部门审核后实施。

22、实行劳动合同制后,不再对国有企业劳动合同制职工个人实行工资性补贴,改为对企业适当增加工资总额办法。原劳动合同制职工的工资性补贴停止执行,并参与增加工资总额的分配,即对国有企业,根据现行管理体制,由同级劳动部门按不超过新实行劳动合同制职工年工资性补贴的数额一次性增加工资总额。城镇集体企业,可比照国有企业的办法执行。增加的工资总额由企业自主使用,并列入企业成本。

国家机关、社会团体、事业组织中以劳动合同建立劳动关系的劳动者,其工资性补贴仍按原办法执行。

23、国有企业职工的供养直系亲属是否享受半费医疗待遇,企业可以按照川府发(1992)55号文件,结合医疗制度改革,不再实行职工供养的直系亲属享受半费医疗待遇的办法;也可以作为企业的一项福利待遇保留。

(六)集体合同24、企业与职工进行集体协商签订集体合同和劳动行政部门对集体合同管理,应当根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》、劳动部《集体合同规定》和我省的贯彻意见规范化进行。

25、建立集体合同制度的起始阶段主要在外商投资、私营等非国有企业和试行现代企业制度以及具备条件的国有企业中进行,试点的指导思想、原则、工作步骤、主要内容等按照劳动部《关于集体协商签订集体合同试点工作的意见》执行。

26、集体合同的审查和因签订集体合同发生的争议处理管辖范围按下列办法进行:(1)除劳动部管辖的中央直属企业外,在我省的中央直属企业、省属企业和在省工商行政管理部门登记注册的外商和港、澳、台商投资企业,其集体合同及说明报送省级劳动行政部门或省级劳动行政部门指定的市(地、州)劳动行政部门审查。

(2)其他企业集体合同报送的管辖范围,由企业所在市(地、州)劳动行政部门确定。因签订集体合同发生争议的处理,按照上述原则管辖;因履行集体合同发生的争议处理,按照《四川省劳动争议处理实施办法》的规定管辖。

二、工资

(一)最低工资问题27、《四川省最低工资保障规定》(1995年省政府60号令)的适用范围与《劳动法》第二条规定的适用范围相一致,包括两大部分:

(1)四川省行政区域内各类企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。

(2)国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,鉴于当前与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者的工资由人事部门统一规定、统一管理,省人民政府60号令第二条明确规定,省人民政府人事行政主管部门制定与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者的工资规定,不得与《四川省最低工资保障规定》相抵触。

28、根据《四川省最低工资保障规定》和四川省劳动厅《实施四川省最低工资保障规定若干问题的意见》(川劳资[1995]12号),下列人员不适用最低工资保障规定:(1)《劳动法》第二十一条规定的劳动合同约定的试用期未满的劳动者。(2)用人单位聘用的离退休职工。

(3)按《劳动法》第二十五条规定停发工资改发生活费的人员。

29、劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动(即在法定工作时间内按照劳动合同约定从事的劳动),其所在用人单位支付给劳动者的工资不得低于所在地政府公布实施的最低工资标准。劳动者由于本人原因在法定工作时间内未提供正常劳动的,不适用最低工资保障。

30、四川省最低工资标准分为月最低工资标准和日最低工资标准,两个标准具有同等效力。其中,日最低工资标准是按月最低工资标准除以月平均工作日21.5天(每周40小时工时制度)计算。

1997年5月1日前仍然实行每周44小时工时制度的用人单位,其日最低工资标准应按月最低工资标准除以月平均工作日23.5天计算。

(二)工资支付问题31、用人单位在执行《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第十一条、第十二条、第十三条规定和《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第一条规定支付劳动者工资时,其工资支付标准的确定按以下原则处理:

(1)劳动合同规定了劳动者本人工资标准的,按规定的工资标准支付劳动者工资;(2)劳动合同未规定劳动者本人工资标准的,应尽快完善劳动合同予以规定;

(3)目前尚未实行劳动合同制的,支付劳动者工资的标准由用人单位在按《工资支付暂行规定》制定内部工资支付制度时明确规定。

用人单位按上述原则确定的支持劳动者工资的标准应与计扣劳动者病假、事假、旷工等缺勤工资的标准口径一致。

32、经劳动部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工资时间,并应按《工资支付暂行规定》支付延长工作时间的工资。其工资支付标准按以下办法确定:用人单位以月或季为单位综合计算工作时间的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,按每超过8小时作为一个工作日计算,支付不低于劳动者本人日工资标准200%的加班工资;超过法定标准工作时间不足8小时的部分,按实际超时工作小时数,支付不低于劳动者本人小时工资标准150%的加班工资。

33、在法定标准工作时间内,由于劳动者本人原因未完成额定的工作任务而自行延长工作时间加班加点的,用人单位不支付劳动者加班加点工资。

34、实行计件工资的劳动者,在法定标准工作时间内超额完成计件定额,其超额部分仍按超额计件的办法支付工资,用人单位不按《工资支付暂行规定》第十三条第三款规定的标准支付其工资。

35、根据《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第四条规定,用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响,在征得本单位工会同意后,可暂时延期支付劳动者工资。延期时间的最长期限由各级劳动行政部门根据各地情况确定。

36、根据《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第五条第三款规定,新就业复员军人的工资待遇由用人单位自主确定。其确定工资待遇的原则应按照省政府、省军区川府发[1995]24号文件规定执行,即:“退休士兵的工资福利待遇应与同工龄、同工种的职工同岗同酬”。

37、劳动部《企业最低工资规定》(劳部发[1993]333号)、《外商投资企业劳动管理规定》(劳部发[1994]246号)、《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》(劳部发[1994]532号)三个规章,在低于国家最低工资标准支付工资的赔偿金标准、处罚标准等方面,与《四川省最低工资保障规定》(省政府第60号令)的规定不一致的,按省政府第60号令的规定执行。

三、工作时间

38、企业(不含中央直属企业)符合劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定的条件,须实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的,按下列办法报批:省属企业经省级主管部门审核后,报省劳动厅审批;在省级工商管理部门登记注册的无主管部门企业,直接报省劳动厅审批,其它企业由市、地、州劳动行政部门审批。

39、用人单位对其职工应按《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第146号)实行新的工时制度。在特殊条件下从事劳动和有特殊情况的职工需要再适当缩短工作时间的,法律法规有规定的,从其规定;无规定的,用人单位可根据实际情况自行决定。

四、劳动安全卫生和女职工、未成年工特殊劳动保护

40、劳动法规定的“国家劳动安全卫生规程和标准”在执行中应当包括国家、地方、行业制定的劳动安全卫生规程和标准。

41、用人单位违反劳动法有关劳动安全规定的,劳动行政部门应按照《四川省劳动安全条例》、《违反<劳动法>的行政处罚办法》(劳部发[1994]532号)予以纠正和处罚;违反劳动法有关劳动安全卫生规定发生事故的按《>的行政处罚办法》(劳部发[1994]532号)予以纠正和处罚;违反劳动法>的行政处罚办法》(劳部发[1994]532号)予以纠正和处罚;违反劳动法有关劳动安全卫生规定发生事故的按《有关劳动安全卫生规定发生事故的按《四川省劳动安全条例》的规定处罚。

42、劳动法规定女职工“其他禁忌从事的劳动”范围可按照劳动部《女职工禁忌劳动范围的规定》(劳安字[1990]2号)执行。

43、劳动法规定的未成年工“其他禁忌从事的劳动”、“有毒有害”的劳动范围,以及“定期进行健康检查”的规定,可依照劳动部《未成年工特殊保护规定》(劳部发[1994]498号)执行。

44、劳动法规定“女职工生育不少于九十天的产假”,超过九十天产假的应符合国务院1988年第9号令《女职工的劳动保护规定》所规定的条件。

45、用人单位违反劳动法有关女职工和未成年工特殊保护规定的,劳动行政部门应按照《违反<劳动法>的行政处罚办法》予以纠正和处罚。《劳动法》颁布前用人单位确因安排社会待业人员有实际困难,安排女职工从事矿山井下劳动的,劳动行政部门应责令限期改正,逾期未改的,再予处罚。

五、社会保险

46、用人单位和劳动者必须按照国家和省政府有关法律、法规和行政规章参加养老、失业、医疗、工伤等各项社会保险,按时足额向社会保险机构和就业服务机构缴纳各项社会保险费,不得拒交和拖欠,对无故不缴纳的,按照《劳动法》第100条规定处理。

47、用人单位职工全部实行劳动合同制后,职工在用人单位由工人转为干部岗位或由干部转为工人岗位,其退休年龄和条件,按现任岗位国家规定分别执行,即由工人转为干部岗位,并在干部岗位满两年以上的,按干部的退休年龄和条件退休;由干部转为工人岗位,并在工人岗位满两年以上的,按工人的退休年龄和条件退休。工人岗位、干部岗位的划分,由用人单位确定,报所在地劳动行政部门和社会保险局备案。

48、劳动者患特殊疾病(癌症、精神病、瘫痪),在规定的医疗期内尚不能痊愈的,经企业和当地劳动行政部门批准,可适当延长医疗期。延长医疗期原则上在劳动者应享受规定的医疗期内掌握。延长医疗期满仍不能恢复工作的,按医疗期满的有关规定执行。

延长医疗期的报批,县(区)属企业(包括县属以下企业、乡镇企业、私营企业)报所在地县劳动行政部门审批;市(地、州)属以上企业(包括省属、中央在川企业、外商投资企业)报所在地市(地、州)劳动行政部门审批。

49、劳动者被认定患职业病或因工负伤后,对劳动鉴定委员会作出的伤残等级或护理依赖程序鉴定结论不服,可要求上级劳动鉴定委员会重新鉴定,也可依法提起行政复议或行政诉讼。对劳动能力鉴定结论所依据的医学检查、诊断结果有异议的,可以要求复查诊断,复查诊断按各市、地、州劳动鉴定委员会的有关规定进行。

六、劳动争议50、用人单位与劳动者发生劳动争议,不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合《劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。

51、劳动合同鉴证是劳动部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。劳动争议仲裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件。

52、国家机关、事业组织、社会团体与本单位工人之间、个体工商户与帮工、学徒之间,以及军队、武警部队的机关、事业组织和企业与其无军籍的职工发生的劳动争议,只要符合劳动争议的受案范围,劳动争议仲裁委员会应予受理。

53、因认定无效劳动合同,特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人裁减人员、经济补偿和赔偿发生的争议,劳动争议仲裁委员会应当受理。在处理国家机关、事业组织、社会团体和本单位的工人及与之建立劳动合同关系的其他各类人员之间发生的劳动争议适用法律、法规时,劳动争议仲裁委员会应根据其特殊性,适用该国家机关、事业单位、社会团体目前所执行的法律、法规。

54、离退休人员与用人单位产生的劳动争议,以及离退休人员被用人单位聘用后,与用人单位发生的劳动争议,属于劳动争议受案范围的,劳动争议仲裁委员会应予受理。

55、“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

56、根据《中华人民共和国商业银行法》的规定,商业银行为企业法人。商业银行与其职工应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等劳动法律、法规和规章。商业银行与其职工发生劳动争议,属于劳动争议受案范围的,应由劳动争议仲裁委员会受理。

57、《劳动法》第八十二条规定“仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出”。这里所说的“收到仲裁申请”,是指劳动争议仲裁委员会收到申诉书后,经过审查作出受理或不予受理的决定等过程,仲裁庭处理劳动争议,应当自仲裁委员会决定受理案件之日起六十日内结束。

范文7:关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条

关于贯彻执行〖中华人民共和国劳动法〗若干问题的意见第2条

中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。

中华人民共和国劳动法

第七十三条劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:(一)退休;(二)患病、负伤;

(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。劳动者死亡后,其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

中华人民共和国劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

关于实行劳动合同制度若干问题的通知劳部发〔1996〕354号各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部委、直属机构,解放军总后勤部生产管理部,新疆生产建设兵团:劳动法实施以来,全国推行劳动合同制度的工作进展顺利,但部分地区、企业在实行劳动合同制度过程中提出一些问题,需要予以明确。为此,经研究,现就有关问题通知如下:

13.已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

22.劳动者患病或者非因工负伤,合同期满终止劳动合同的,用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费;对患重病或绝症的,还应适当增加医疗补助费。

中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见(中办发〔2005〕9号文件)离退休专业人员受聘工作期间,因工作发生职业伤害的,应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的,可通过民事诉讼处理;与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的,可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。

《关于严格执行工人退休退职暂行办法的通知》(国发[1981]164号)第2条工人退休后,一般不留在原单位继续工作,其他单位如果确实需要聘用有技术和业务专长的退休工人作技术和业务指导的,必须由原发退休费用的单位、聘用单位和退休工人三方签订合同,并报当地劳动部门批准后,方能聘用。

范文8:劳动法--劳社部发〔2003〕12号--关于非全日制用工若干问题的意见

劳社部发[2003]12号

关于非全日制用工若干问题的意见各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):

近年来,以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式,适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要,已成为促进就业的重要途径。为规范用人单位非全日制用工行为,保障劳动者的合法权益,促进非全日制就业健康发展,根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发〔2002〕12号)精神,对非全日制用工劳动关系等问题,提出以下意见:

一、关于非全日制用工的劳动关系

1.非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。

从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立。

2.劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的,由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。

3.非全日制劳动合同的内容由双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款,但不得约定试用期。

4.非全日制劳动合同的终止条件,按照双方的约定办理。劳动合同中,当事人未约定终止劳动合同提前通知期的,任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同;双方约定了违约责任的,按照约定承担赔偿责任。

5.用人单位招用劳动者从事非全日制工作,应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。

6.从事非全日制工作的劳动者档案可由本人户口所在地劳动保障部门的公共职业介绍机构代管。

二、关于非全日制用工的工资支付

7.用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。

8.非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定,并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素:当地政府颁布的月最低工资标准;单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的,还应考虑个人应缴纳的社会保险费);非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为:

小时最低工资标准=〔(月最低工资标准÷20.92÷8)×(1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和)〕×(1+浮动系数)

9.非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。三、关于非全日制用工的社会保险

⒑从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险,原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员,前后缴费年限合并计算,跨统筹地区转移的,应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时,按国家规定计发基本养老金。

⒒从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险,并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则,享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。

⒓用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5-10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

四、关于非全日制用工的劳动争议处理⒔从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议,按照国家劳动争议处理规定执行。

⒕劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的,当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。

五、关于非全日制用工的管理与服务

⒖非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式,是灵活就业的主要方式。各级劳动保障部门要高度重视,从有利于维护非全日制劳动者的权益、有利于促进灵活就业、有利于规范非全日制用工的劳动关系出发,结合本地实际,制定相应的政策措施。要在劳动关系建立、工资支付、劳动争议处理等方面为非全日制用工提供政策指导和服务。

⒗各级劳动保障部门要切实加强劳动保障监察执法工作,对用人单位不按照本意见要求订立劳动合同、低于最低小时工资标准支付工资以及拖欠克扣工资的行为,应当严肃查处,维护从事非全日制工作劳动者的合法权益。

⒘各级社会保险经办机构要为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件,开设专门窗口,可以采取按月、季或半年缴费的办法,及时为非全日制劳动者办理社会保险关系及个人帐户的接续和转移手续;按规定发放社会保险缴费对帐单,及时支付各项社会保险待遇,维护他们的社会保障权益。

⒙各级公共职业介绍机构要积极为从事非全日制工作的劳动者提供档案保管、社会保险代理等服务,推动这项工作顺利开展。

劳动和社会保障部二○○三年五月三十日